刘军宁:专政等于宪政吗?

在今年的北大光华新年论坛上,北大副校长吴志攀谈及社会责任问题时,表达了这样一种看法:“在我国,社会责任最主要的承担者是政府,中国这么大,而且变化这么快,假如没有一个强大的中央政府,负责任的地方政府,后果则很难想象。”与此不同,中国人民银行副行长易纲在他的演讲中指出:“在政府的作用方面,我认为政府应该是一个有限的政府,应当是一个边界清晰的政府。”两位论坛人士的发言,体现了两种不同的政府观。一种是对大政府的认可,一种是对有限政府的强调。  从宪政的角度来看两种政府,有限政府应当是一个法治形态的政府,大政府则很难做到这一点。虽然吴志攀校长法学出身,同时在发言中也指出:“政府为什么要承担社会责任呢?这不仅仅是建立社会福利体系这样的事儿,而且更重要还是法治,政府的责任就是自己依法行政,做一个法制化的政府。”但,这里对政府的法治愿望与上面的大政府是冲突的。法治即宪政,两者都是宪法政治的简称。政府行政如果要依法,首先就是依宪法。宪政或法治,其作用就是对政府的限制,首先是对政府权力行使范围的限制。《中华人民共和国宪法》第三章第三节第八十九条条款为“国务院行使下列职权”,其下以例举方式授予并规定了国务院职权行使的范围与权限,它共有十八条。由于任何例举都是有限的,因此,根据法无授权即禁止的宪政原则,国务院行政权力的运作只能在这有限的十八条之内而不得越雷池一步。这就是有限政府。有限政府必须有一个清晰的权力边界,这十八条就是边界。由此可见,有限政府的“限”,首先就来自宪法。宪法在对政府授予权力的同时,也就以例举的方式对其加以限制(亦即授权与限权,在宪法中是同步的)。  大政府不然,它不是指国家大也就政府大,而是指政府对宪法所规定的权力边界的突破,从而扩大自己的权力范围。即以上述十八条而论,观其内容,已经是一个大政府的规模了。但权力自身有扩张的本能,如果不加限制,它自然倾向于越界而覆盖全社会。吴志攀校长主张“政府必须承担更大的、最大的社会责任”,这里隐含的危机是政府要拥有更大的乃至最大的权力。根据权责合一的逻辑,有权力才有责任,你要求它负多大的责任,就必须给予它多大的权力。请注意,权力其实是很喜欢负责的(当然它是否能有效地负起责任则是又一个问题),这样它可以获得更多的资源并控制更大的范围。这里,不妨以我最近评论过的一则事例来看看什么是大政府。国家外交部新闻发言人在新近的一次新闻发布会上声称:“中国政府依法保护新闻自由。”保护新闻自由固然好;但尽管是好事,也要问一下,政府是否有保护新闻自由的权力。我们问谁呢,只有问宪法。因为宪政制度下,政府权力无不来自宪法。我们不妨一一对照以上“国务院行使下列职权”的条款,很清楚,载在宪法中的十八条没有一条表明政府有保护新闻自由的权力。政府如果行使宪法没有赋予它的权力,它就突破了自身应有的边界。突破权力边界抑或没有权力边界的政府,就是大政府。  大政府的表现当然还很多,我们都很熟悉,因为我们经历过中国历史上唯一的一个大政府的时代,那就是从1949年到1979年。这个时代我们称之为计划经济时代,由政府对包括经济生活在内的整个社会生活作全盘性的计划和包办。亦即社会延伸到哪里,权力便计划到哪里,也包办到哪里,其实是控制到哪里。这样的政府才是一个大政府。它大到了权力的外延可以伸向社会的每一个角落。这是一个反比,政府大则社会小,政府小则社会大。在现代政治学上,权力大到可以覆盖整个社会的政府,就是一个极权主义或曰全权主义(Totalitarianism)的政府。它掌控所有的社会资源,连每个人每月吃多少米、用多少肥皂都在它的计划之中。但,这样的政府事无巨细,看起来所有的资源和权力都一握在手;惟其如此,它同时又是注定低效的。比如那个时代,粮有粮票,油有油票,布有布票,伴随计划的同时,便是供给的严重不足;否则那些票证就没有存在的必要。至于以上吴志攀校长认为中国变化这么快,假如没有一个强大的中央政府,很难想象。很难想象的其实是,如果我们不是对那个掌控一切的全权性政府进行改革,亦即让政府让权,推行市场经济,使国家格局逐步走向小政府大社会,那就不会有今天这样的变化。甚至我们需要进一步说,我们的政府依然很大,正如社会依然很小,权力越界的事依然很多,离有限政府的目标依然很远。因此,下一步的改革,尤其是政治改革,就是让政府继续变小,一直小到宪法许可的行使范围并恪守之。这样的政府,庶几才有可能成为一个法治政府。

十八届四中全会提出各级政府“依法全面履行政府职能”,并对“完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”以及“推行政府权力清单制度”提出要求。2015年3月3日中办、国办印发《指导意见》,明确了推行地方政府工作部门权力清单制度的主要任务、原则、程序和时间表。《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》提出,研究建立国务院部门权力清单和责任清单制度,开展编制权力清单和责任清单的试点工作。

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推行政府部门权力清单制度,是党中央、国务院部署的重要改革任务,是适应新的改革发展形势、进一步提高政府依宪施政、依法行政水平和实现有效政府治理的客观需要,对行政组织法发展,也将产生重要推动作用。

刘军宁  

一、权力清单制度的组织法意义和理论基础

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权力清单制度的组织法意义

    

所谓权力清单制度,是指政府部门在对其所行使的直接面向相对人的行政职权进行全面梳理,按照职权法定原则、简政放权和透明便民高效的要求,进行清理调整、依法审核确认,优化运行流程,并将职权名称、编号、类型、依据、行使主体、办理流程和监督方式等以清单方式列明,并公之于众,接受监督,其实质是给行政权打造一个透明的“制度笼子”,为企业、公民和其他组织办事提供便利条件,也为行政机关依法行政规范基本依据。

  
什么是宪政?宪政就是限政。暴政与宪政的区别就在于:暴政用强权来建立政府,宪政用自由选择和慎思来建立政府,并对政府的权力加以限制。著名宪政文献《联邦党人文集》指出,人类面对的难题是:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”宪政解决了这一难题。

十八届四中全会决定提出,行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为,勇于负责、敢于担当,坚决纠正不作为、乱作为,坚决克服懒政、怠政,坚决惩处失职、渎职。由于行政管理和行政执法的广泛性、复杂性,权力范围模糊和多变性,政府管理和执法中滥用或超越职权、失职、缺位、错位等问题,仍难以消除。建立权力清单制度,明确政府可以干什么,防止公权滥用和乱作为,减少寻租现象,更好发挥政府作用。同时,建立责任清单制度,有利于纠正不作为,克服懒政、怠政、失职、渎职。

  
数千年来,中国主导性的政治传统是,打江山者坐江山,枪杆子里面出政权;它只承认两种江山:“祖宗的江山”和“打下来的江山”。而所谓“祖宗的江山”最初也是打下来的。江山是打江山者的江山,天下是夺天下者的天下。打江山者传江山,夺天下者坐天下。似乎是天经地义的事情。而独占江山的理由之一,是因为曾为夺江山付出了很大的代价。

澳门新莆京正在官网 ,权力清单,类似于一种业务手册或办事指南,但不仅仅是一张写满“政府部门权力的纸”。建立权力清单制度,不仅仅是对行政权的简单梳理和公布,而是通过对权力边界的准确界定,解决好政府、市场、社会之间、政府层级之间、部门之间权力配置问题,以此进行组织体系再造,并促进组织法发展。

   宪政的理念彻底改变了这种江山与天下观。按照宪政的理念,
“打江山”者并不能自动取得“坐江山”的天然权利。夺取江山时不论付出多少人命或物力的代价,都不构成可以垄断权力、不征求被治者同意而独霸江山天下的理由。因为,为劫掠付出的代价不能构成占有劫掠品的理由。在宪政之下,任何江山都是大家的江山,天下是天下人的天下。因此谁治理天下,要由特定地域范围内的天下人通过自愿表达的同意说了算,表达愿意的方式是自由公正的投票与定期的竞争性的选举。

权力清单制度的法理基础

  
在世界范围内,宪政逐步取代暴政而成为国家治理的主导手段,自有其深刻的原因。宪政秩序的持久力正在于它正视了现实中的人性。《联邦党人文集》洞烛了宪政与人性的契合之处:“政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身。”(第五十一篇)

权力清单制度,涉及的组织法问题,主要有行政权的含义、属性、行政职权的主体、范围等。

  
这就是说,如果人在本性上是天使,无政府就可以了,政府是多余的;如果人本性上是奴隶,暴政就可以了,宪政则是多余的。人在本性上,既不是天使,也不是奴隶,那么,宪政就是必须的。就是说,暴政是管制臣民的,宪政是管制政府的。所以,从人性出发,人类既需要有政府,同时它又不能是暴政。

一是行政权的含义。我国学者的理解不尽一致,主要有两种:一是从国家行政机关执行法律、法规的角度,将行政权力理解为行政机关的执行权,认为行政权是指国家行政机关执行国家法律、法规、政策的权力;二是从国家行政权力是国家权力的一部分来理解行政权力,认为行政权力是政府的管理权。

  
如何防止政府只管制民众不管制自己?这就需要靠宪政,由宪政之下的宪法和法律来约束住政治家们扩张权力的欲望和专横地使用其权力的冲动。因为掌权者们都有一种本性的倾向去扩大、逾越公共权力的边界。为此,英国保守主义思想家大卫•休谟提出了著名的“无赖假定”,以作为宪政设计的思想指导。休谟说:在设计任何政府体制时,必须把政府里的每个掌权者“都设想为无赖之徒,并设想他的一切作为都是为了谋求私利,别无其他目标。”

二是行政权的属性。行政权是一把双刃剑。一方面,行政权,在维护社会秩序,增进公共利益,保护公民、法人或其他组织的合法权益,具有积极能动的作用,这为建立责任清单奠定了基础;另一方面,行政权是对社会和公民、法人或其他组织的一种支配力量,如果不对其作必要的限制,则可能会对社会产生消极作用,这为建立权力清单提供了依据。

  
“无赖假定”意味着,宪政设计与制度安排的前提是假设所有的当政者都是无赖,假设他们总是有集中权力、扩大权力、滥用权力、任意干预的倾向。阿克顿勋爵也讲过:有权必腐,极权极腐。暴政把最高统治者当圣人当救星,得到的却是恶棍、暴君。所以,尽管事实上并不是所有政治家都是无赖,但是,在宪政中必须把他们假定为无赖。中外经验也表明,只有把掌权者当无赖去加以防范,才能防止他们作大恶,才能限制他们的危害。

三是权力清单中行政职权的主体。行政权力包括政府权力和部门权力,权力清单应包括政府权力清单和部门权力清单。

   真正的、名副其实的宪政必须具有以下三个要素:

行政职权,是行政权的具体法律表现。行政职权由行政机关在其法定职权范围内实施,非行政机关的组织经法律、法规授权或者行政机关的合法授权,得以行使行政职权,是清单中的职权主体。但行政机关合法委托的组织,是职权行使主体,不是职权主体。

  
1.自愿同意与和平施政。宪政要求:政治权力的取得、行使与更迭应当遵循正当的法律程序来获得公民的自愿同意。未经公民同意就上台的执政就不是宪政。所以,有人说,宪政就是不存在永远的执政党。任何宪法都不应赋予政府或任何执政者以绝对的、不受限制的、专横的权力。这也正是宪政所要防范的。

四是权力清单中行政权的范围和内容。2005年国办要求建立行政执法责任制,并公布执法主体的“职权目录”。目前各地推行的权力清单,主要有行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认等,但权力清单载明的主要是行政职权主体行使的直接影响相对人权利义务的职权,不限于常见的行政执法,还包括其他行政职权,如行政救助、行政奖励、行政检查、具体行政措施等。按照《指导意见》的要求,各省级政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式,结合本地实际,制定统一规范的分类标准。

  
一切政治的共同特点就是其始终伴随著程度与方式各异的冲突。宪政区别于其他政体形式的根本特点是,它为冲突各方提供了化解、调和与解决冲突的游戏规则。若是没有这种规则,没有冲突也会滋生冲突,一般冲突可能会酿成流血冲突。这种共同认可的游戏规则便来自于宪政之下的宪法与法律。没有宪政的社会往往面对两个相反的结局,即治与乱的循环。这样的治是假治,而乱则是真乱。与暴政相比,宪政就是民众对政府有和平的否决权,政府对社会行使和平的管理权。

五是建立责任清单的必要性。除了直接面向相对人的行政职权外,政府部门还承担了越来越多的为履行政府公共服务、市场监管、社会管理和环境保护职能而必需的职责。政府部门的行政职权很多情况下也表现为行政职责,这要求在建立权力清单的同时,要按照权责一致的原则,逐一厘清与行政职权相对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,健全问责机制。

  
2.有限政府、分权制衡与法治。宪政对国家与政府的权力总是投以怀疑的目光。仅靠定期的自由选举,并不能确保公民个人对国家权力的有效控制,还必须对权力加以分立、制衡。因此,政府权力的范围就应该受到严格的限制,即所谓有限政府。宪政之下,政府必须同时受到宪法对其权力的限制。宪法制定出政府权力的框架,包括政府的权限、行使权力的机制以及通过新法律的程序。

二、权力清单制度对行政组织法的新发展

  
在西方,很多人甚至将宪政视作限政或有限政府的同义词。可以说,宪政就是限政。在宪政之下,宪法通常是限制政府和执政者的最重要的法律手段。然而,并不是每一部宪法都带来宪政。宪政的最重要的作用就是限制政府的权力,阻止一切专断的政治行为。在宪政之下,宪法是防范政府与执政者,是用来限制政府权力的。任何以防范民众为目的、却对政府与执政者的权力不设防的宪法与法律,都是反宪政的。

推行政府权力清单制度,是政府治理领域一场广泛而深刻的革命,无先例可循,对行政组织法进一步发展也将产生深远影响。

  
3.保障权利与自由。宪政在形式上是一种规则体制、一种制度安排、一种治国手段。宪政并不是人类追求的最高目标,更不是最高的价值,而只是实现和保障最高价值的手段。宪政所要保障的最高价值是人类的自由与尊严。相比之下,专制暴政则专门践踏人类的自由与尊严。人类的自由与尊严是内核,宪政是保护这个内核的外壳。宪政貌似设计的只是冰冷的规则,其实它携带了丰富的价值主张和道德立场。它尊重人的尊严、权利和自由。所以,与暴政不同的是,宪政之下的宪法与法律,保护人的自由与尊严得到保护,保障人的生命权、财产权、追求幸福权、参政权、平等权等一系列基本权利与自由,任何政府机构与个人不得侵犯。而对公民的权利与自由的保障,既维护了公民的尊严,又有效地限制了政府的权力。因为,捍卫自由与限制权力是一体的两面。

落实权责法定原则

  
宪政是暴政的天敌。宪政是关于设防的学说与政治。它要防备暴政,不论这种暴政是来自政府还是来自民众。因此,必须通过宪政来保护少数派。宪政就是限制政府、建立并维护一个正义的秩序。宪政是国家管理社会的一种政治体制,是人类历史上迄今为止最为人性有效的一种政治体制。宪政就是把统治者关进笼子里,并加以驯化,把他们从统治者驯化为执政者,完全并永久剥夺他们手中作恶、专横的权力。一句话:宪政就是限政,就是驯服统治者,就是公民的权利与自由的最大化,政府权力的最小化。

法学界一般认为,行政机关的职权,必须依法律、法规,特别是行政组织法来设定,非依法律、法规不能设定或变更,即实行行政机关职权设定的“法定主义”。除了由行政组织法来设定外,通常仍会以行政法规、规章甚至规范性文件来作具体的权限划分,如组织、事务分配、业务处理方式、人事管理等一般规定。

  
由此看来,专政不是宪政。因为专政诉诸的是暴力,确立的是不受限制的无限权力,剥夺的是公民的基本权利与自由。专政是宪政的对立面。有宪法,不等于有宪政。任何保障专政的宪法,都是不值得落实的宪法。若要实行宪政,必须放弃专政。

我国行政机关职权的设定必须符合法定原则,即行政机关的职权的来源,应当有法定依据,主要是宪法和组织法、其他法律、法规以及法规性文件等。行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定,这是依法行政的最基本原则。

  
中国自上个世纪末以来,在追求宪政过程中走的是一条艰难、坎坷、未见尽头的崎岖路。寻求用宪政秩序代替以治乱循环和成王败寇为特征的王朝政治与霸道政治,是中国自十九世纪末以来的最持久而未果的政治追求。宪政的梦想在中国百年历史中从未彻底消失过。了断那个梦想的最好方式,就是让宪政变成现实,它将永远不再是梦想。

建立并实施权力清单和责任清单制度,落实政府及其部门的职权和职责,体现了四中全会决定提出“建立权责统一、权威高效的依法行政体制,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”的基本要求。

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理顺各级政府、部门之间的职权关系

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推行政府权力清单制度,需要理顺各级政府、部门之间的职权关系,解决职权交叉、多头管理、多层执法等问题。

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一是政府与部门职权。政府部门,行使部门管理职责,但涉及政府部门的工作方针和重大行政措施,应向本级政府请示或报告,由本级政府决定;涉及政府全面或跨部门的职权应由本级政府负责。有些法律规定了政府、政府部门以及部门之间的职权关系,如《环境保护法》规定了各级政府及其环保主管部门、政府其他有关部门在环保工作中的职权或责任,以及县级以上环保主管部门责令采取限制生产、停产整治等措施或经政府批准责令停业、关闭等处罚权。

二是中央与地方政府事权。地方政府管理本行政区域内行政工作,但外交、国防、海关等涉及国家主权的事项,金融、国税、外汇等关系国民经济命脉的事项,以及海洋、流域管理等跨行政区域的全国性事务,由中央政府管理。国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权;部分社保、跨区域重大项目建设维护等作为中央和地方共同事权;区域性公共服务作为地方事权;强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权,强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责,强化市县政府执行职责。国务院可规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分,凡直接面向基层、量大面广或由地方实施更方便有效的事项,一律下放地方。

三是不同地方政府间的职权。按照地方政府职能转变和机构改革的要求,地方政府要做好国务院和上级地方政府下放权力的承接工作;地方政府要合理确定下放层级;各省级政府要根据本地实际情况,具体划分地方各级政府管理权限,要将基层政府承接能力作为重要考虑因素,不宜简单地“一放到底”;对于涉及本地区重大规划布局、重要资源开发配置的项目,应充分发挥省级部门在政策把握、技术力量等方面的优势。但由地方政府核准的项目,省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府的核准权限;由省级政府核准的项目,核准权限不得下放。[1]

市场监管原则上实行属地管理,由市县政府负责;省级政府主要负责维护市场统一和公平竞争以及对下级政府在市场监管方面的规范管理和监督指导。

四是依法行政与按清单行权的关系。权力清单是政府职能转变的体制创新,也是依法行政的形式要求,但不能简单将依法行政等同于依清单行政,还要加强依法行政的其他制度建设。

厘清权力下放、权力授权与权力委托

行政权力下放,包括中央政府权力下放和上级地方政府权力下放。

中央政府权力下放,依据的是《宪法》第89条关于“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”的宪法职权;地方政府权力下放,依据的是《地方组织法》第59条和相关文件中“各省级政府要根据本地实际情况,具体划分地方各级政府管理权限”的规定,[2]且不得违反《行政许可法》和《行政处罚法》等法律的有关规定①。

行政权力下放可以采取行政授权的方式。行政机关授权,是指由其他行政机关、行政机构或其他社会组织,根据行政机关的授权,以自己的名义行使行政机关的部分权限,该行为的效果归于行政机关授权的组织。有些国家将这种意义上的行政机关授权,称为“委任”。

暂不能下放的职权,相关部门可以委托下级政府部门行使,这就是行政权力委托。它是指由其他行政机关、行政机构或其他社会组织,根据行政机关的委托,以委托行政机关的名义行使行政机关的权限。该行为的效果归于委托的行政机关。有些国家将这种意义上的行政机关委托,称为“代理”。

行政授权和行政委托,都不是由行政机关行使职权,两者主要区别:行政授权是将行政机关的部分职权转移给了其他行政机关或行政机构;而行政委托没有改变行政职权归属本身。行政授权下,是以被授权组织的名义行使职权,其具有行政主体资格;行政委托关系中,是以委托的行政机关名义行使职权,受委托组织不具有行政主体资格。

在我国行政组织法上,“行政授权”与“法律、法规授权”经常交替使用,两种情况下的被授权组织也都具有行政主体资格,也都要依法进行。但两者主要有如下的区别:法律、法规授权的主体是有立法权的机关,而行政授权的主体是行政机关;法律、法规授权是对行政权的设定与分配,而行政授权是行政机关依法在行政机关之间的转让。

参考文献

[1]国务院关于发布政府核准的投资项目目录的通知(国发〔2014〕53号)[Z].2014.

[2]国务院办公厅关于创新投资管理方式建立协同监管机制的若干意见(国办发〔2015〕12号)[Z].2015.

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