澳门新莆京娱乐app内控规范本身“不规范”“中国版萨班斯法案”遭质疑

编者按/
2010年7月27日,作为四大之一的德勤会计师事务所发布了“中国上市公司内部控制调查报告”,报告指出:“中国上市公司在内控体系建设方面有了积极的发展,但仍存在专业人才储备不足、缺少内部控制相关的信息系统等问题。”  而恰恰是在这种情况下,从明年1月1日开始分阶段强制实施的财政部等五部委颁布的《企业内部控制配套指引》再次成为企业关注的焦点,因为这将成为企业的执行模本及操作准则。实际上,德勤基于215家上市公司的报告显示,“60%多的企业对规范执行背后的成本效益原则表示担忧”。  内控规范本身的瑕疵正在成为企业及政策制订部门更需要引发高度关注的焦点。  “不规范”之1:违反《劳动合同法》之嫌  问题条款  “配套指引”的《企业内部控制应用指引第3号——人力资源》第八条规定,“试用期满考核不合格者,应当及时解除劳动关系。”  在徐滨看来,本条规定违反了《劳动合同法》,因为《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。”  徐滨解释说,之所以《劳动合同法》在措辞时用‘期间’而不是‘期满’,是因为实践中常有用人单位在劳动者试用期满后,以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同,故而《劳动合同法》在制订时将其界定为违法行为。企业要解除劳动合同的,必须在试用期内完成,而不是试用期满后解除。“期间”与“期满”虽为一字之差,但却决定了合法与违法。”徐滨说。  不规范之2:有悖于现行《公司法》公司治理原则  问题条款  “基本规范”第二章第十一条第五款规定:“经理层负责组织实施股东(大)会、董事会决议事项,主持企业的生产经营管理工作。”  在徐滨看来,本条规定违反《公司法》规定。《公司法》第五十条规定“经理对董事会负责”,第(一)项规定,经理行使下列职权:“主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议”。  徐滨告诉记者,“基本规范”中让经理层组织实施股东(大)会决议事项,从根本上违背了公司治理的基本准则。《公司法》中公司治理的规定,其目的是为了体现分权制衡,互相制约的原则,而内控规范的上述规定很容易造成一套混乱的法人治理体系。“从立法根源上来看,《公司法》之所以只规定经理实施董事会决议,而未规定经理实施股东(大)会决议,很大程度上也是希望摆脱内部人控制的状况。”  香港律师JOE则告诉记者:“备受关注的国美内部夺权之争,黄光裕作为失去董事身份的大股东,需要利用股东身份与董事会与经营层形成制衡,以保护在国美的权益,而国美之所以能在‘夺权之争’的背景之下仍然稳健运行,很大程度上源自于对分权的公司治理原则的遵循,否则,如果真的是经理层直接执行股东大会的决议,斗争的混乱场面将不堪设想。”  同样的问题条款出在“内控规范”第四章第三十条第四款,“企业对于重大的业务和事项,应当实行集体决策审批或者联签制度,任何个人不得单独进行决策或者擅自改变集体决策。”  徐滨指出,这有悖于《公司法》规定的表决制度。因为集体决策制不是公司的法定决策制度。《公司法》规定,对企业重大事项的决策,应当召开股东(大)会或董事会,由股东(大)会或董事会决策。而《公司法》规定的决策制度不仅包括人头决策,更多的是股权/股份决策,即,按持有股权/股份的多少确定决策的分量,而不论人数的多寡。“举例来说,股东大会做出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”这些规定都是按股表决,而不是按人表决。很显然,即使人数众多的小股东一致同意,也不如一个大股东独立反对有效,只要其符合法律规定即可。  不规范之3:违反《公司法》、《刑法》对“财产权”的规定

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文/小雨【+关注了解更多实用知识】

学习时间:170726
授课老师:古城
澳门新莆京娱乐app,学习方式:网易云课堂《劳动法实务课程》

最近有很多朋友问笔者关于经济补偿金的问题,那么今天就来说说它吧。具体核心问题是:劳动合同终止的,用人单位是否要向劳动者支付经济补偿?答案是也有单位不需要支付经济补偿金的情况,今天主要说一下单位需要向劳动者支付经济补偿金的一些情况。在现实生活中,有好多企业和员工忽视了一个问题,离职了,结清工资就可以了,殊不知,离职之后你原本得到的补偿还有很多项,以下详细讲述以下关于用人单位支付的经济补偿在《劳动合同法》中的相关规定:

前言

这节课我们共同来看一下劳动关系中一份重要的法律文件:规章制度。说起规章制度,大家肯定不会陌生,用人单位时不时的会打电话给我们要求帮助审查规章制度,有时候是几百页的编撰成册,对律师来说来说是一个很大挑战。但是我注意到很多律师,往往偏重于内容,而忽略文本以外的东西,这文本以外的东西是什么呢?反而是规章制度的一些基本要素,下面我们就从规章制度这些基本要素出发,来阐述规章制度五大审查要点。

一、经济补偿金的合法性。

一、规章制度的制定主体

规章制度是怎么来的?什么人有权制定规章制度?
我们就需要来具体看一下法条,《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。
《劳动合同法》第四条
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
从这个法条中我们不难看出规章制度的主体因应该是用人单位,但是这个概念太宽泛了,用人单位内部包括董事会、股东会、经理及各部门主管,那么这些主体中谁有权制定规章制度呢?还是回顾一下法条,《公司法》第四十六条第十项对此作出了明确,公司董事会有权制定基本管理制度:
《公司法》第四十六条
董事会对股东会负责,行使下列职权:
(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
(二)执行股东会的决议;
(三)决定公司的经营计划和投资方案;
(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
(八)决定公司内部管理机构的设置;
(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
(十)制定公司的基本管理制度;
(十一)公司章程规定的其他职权。
公司的基本管理制度中,包括规章制度,也就是说董事会有权制定规章制度。董事会是什么呢?是公司的意思机关,推而广之对于:
非公司企业————应当由实际控制人制定规章制度
合伙企业—————应当由合伙人制定规章制度
个人独资企业———应当由出资人/负责人制定规章制度
个体工商户————应当由经营者制定规章制度。

经济补偿金是企业为其合法行为所付出的代价,立法目的是补偿性的。

二、规章制度的生效要件

生效的两个要求:民主程序公示程序

经济赔偿金是企业为其违法行为所付出的代价,立法目的是惩罚性的。

(一)民主程序的争议:共议共决VS共议单决

二、经济补偿金的支付标准不同。

1.共议共决说:

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《劳动合同法》第四条
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

争议点:职工的意见是否需要采纳?共议共决说认为需要采纳,哪怕对企业不利也应该采纳,共议单决认为不一定需要采纳,听听就可以了。

1.《劳动合同法》第47条:对经济补偿金的支付做了明确规定:

2.共议单决说

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共议共决说依据:
《公司法》第十八条
公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条
件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

关键词:听取
因为各地的裁判口径不一致,所以建议律师:对这种规章制度审查的时候,需要向当地的仲裁和法院等部门,或者说通过大数据检索,了解当地的裁判口径明确,他们采用的是哪一种学说,这样的话,我们才能有的放矢地去制定规章制度,

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

(二)公示程序(略)

2.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

三、规章制度内容的三重约束

3.附:《劳动合同法实施条例》第27条:劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。对于计算时间,《劳动合同法实施条例》中也有明确规定:

(一)职工方面的约束

if用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同【劳动合同法第三十八条】,并要求企业支付解除劳动合同的经济补偿金。
e.g.企业规定:加班不支付加班费。

4.《劳动合同法实施条例》第6条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第82条:第82条规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。劳动合同法和及其实施条例规范了经济补偿金的支付,操作性很强。

(二)劳动合同和集体劳动合同的约束

三三制原则中劳动关系的三层约束:
第一层是个体劳动关系,主要表现为劳动合同。
第二层是集体劳动关系,主要表现为集体合同。
第三层是规章制度。
效力等级:劳动合同>集体合同>规章制度
,if冲突,优先适用效力等级高的。

三、经济补偿金的实施中企业须向劳动者支付经济补偿金的情况。

(三)工会的约束

《劳动合同法》第四条:在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

(一)《劳动合同法》第46条:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

四、严重违反规章制度解除的适用

1.劳动者依照本法规定解除劳动合同的;

(一)法条依据

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《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。【经济补偿条款,没有第三十九条】

《劳动合同法》第38条:1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)严重违章解除的适用有两个细化的要点

2.未及时足额支付劳动报酬的;

1.严重程度的固定

什么才是严重?没有法律规定。实务中由法官和仲裁员自由裁量。
变通的办法是累计违规制度(小错铸成大错):我们可以规定一般违规和严重违规,if一般违规达到2次或者3次的,视为严重违规。据此可以解除与员工之间的劳动关系,并不支付经济补偿金。通过累计违规制度把严重程度固定下来,而不是说单凭仲裁或者法院根据个案来认定,从而降低企业不必要的法律风险。

3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

2.规章制度的文风

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建议采用类型化和概括性的描述方式。因为几张纸无法概括全面。
e.g.微信出现之前,我不可能规定员工上班时间不能聊微信。
e.g.员工造成企业损失一千元的,视为严重违反规章制度。通过一千元这个结果,我们就把员工所有的损失行为做了概括。

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

五、规制制度的违法成本

5.因《劳动合同法》第26条第一款规定(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
)的情形致使劳动合同无效的;

(一)违法成本

我不知道其他律师有没有这种情况,我们审查这种规章制度审查的时候,遇到一种情况,你千叮嘱万嘱咐,给企业说这个规章制度条款是违法的,企业不听,过了一段时间企业该怎么做还是怎么做。原因是什么?原因就是违法成本的核算
e.g.银行系统要求新员工入职提供:担保人、身份证、缴纳风险押金。这是劳动合同法中明确违法的行为,但是银行系统为什么一直在这么做?因为银行系统的员工一旦人间蒸发,银行无法承担后果。但是违反劳动法的成本是可以承受的。两相权衡之后,银行系统必然会继续去做。
所以跟我律师来说,我们的职责是什么?不是代替企业去做他的决策,而是向企业提供规章制度违法的成本。

6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(二)违法成本计算

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1.第一个方面是行政责任:
《劳动合同法》第八十条规定:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。这一块一般的企业都可以承担的,无非是改正罢了。

2.第二个成本方面是员工损失的赔偿责任
其中包括规章制度违法给员工造成的直接损失和员工以规章制度违法要求企业支付的经济补偿金。这部分经济损失需要自己按照实际情况去核算,如果弊大于利,那么采用是毒违法的方式也可以由企业自主选择。
通过这五个方面,我们对规章制度审查有了一个全面的了解,但是审查不是重要的,重要的是制作一份合理合规有效的规章制度。

(二)用人单位依照本法第36条规定(用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同)向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

第40条:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(四)用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)用人单位被依法宣告破产的;

(八)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(九)法律、行政法规规定的其他情形。

四、企业在实际劳动关系中涉嫌违法造成的后果下需向劳动者支付经济赔偿金:

1.《劳动合同法》第82条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

3.《劳动合同法》第83:条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

4.《劳动合同法》第85条:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

5.未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

6.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

7.安排加班不支付加班费的;

8.解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

《劳动合同法》第86条:劳动合同依照本法第26条规定:

9.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

10.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

11.违反法律、行政法规强制性规定的。

12.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

13.《劳动合同法》第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

五、关于经济赔偿金的支付规定。

1.《劳动合同法实施条例》第25条:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

2.《劳动合同法》第48条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

3.《劳动合同法》第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

4.《劳动合同法》第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

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